4857 sayılı İş Kanunu madde 17’de süreli fesih başlığı altında düzenlenmiş olan ve uygulamada ihbar tazminatı olarak ifade edilen bu tazminat; iş sözleşmesinin işçi veya işveren tarafından feshedilmesinde işbu maddede de yer alan ihbar sürelerine uyulmaması halinde ve kanunda yazılan diğer şartların da mevcut olması durumunda, söz konusu sürelere uymayan işçi veya işveren tarafından ödenmesi gereken tazminattır.
Madde 17/4’te belirtildiği üzere; bildirim şartına uymayan taraf, bildirim süresine ilişkin ücret tutarında tazminat ödemek zorundadır. Buradaki ücret, işçiye ödenen giydirilmiş brüt aylık ücret üzerinden hesaplanan günlük ücrettir. Burada giydirilmiş ücreti; işçiye ödenen yemek, yol, ikramiye vb. ödemelerin de ücret hesabına katılması şeklinde kısaca açıklamak mümkündür.
Öncelikle iş sözleşmesinin feshi kavramından bahsetmek yerinde olacaktır. Mevcut bir iş sözleşmesine, işçi veya işveren tarafından tek taraflı irade beyanı ile son verilmesi iş sözleşmesinin feshedilmesidir. İş Kanunu madde 17’de düzenlenmiş olan süreli fesih için tarafların herhangi geçerli veya haklı bir neden göstermelerine gerek yoktur. Fesih serbestisine dayanan bu düzenleme gereğince tarafların iş sözleşmesini, kanundaki sürelere uygun şekilde feshettiklerini bildirmeleri yeterlidir. Aşağıda ihbar tazminatının düzenlenmiş olduğu madde 17’ye ilişkin ayrıntılı açıklamalar yer almaktadır. İş güvencesine tabi olan işçilerin (İş Kanunu madde 18-geçerli fesih) iş sözleşmelerinin feshedilmesi ayrı bir makalenin konusunu oluşturmaktadır.
- Belirsiz süreli iş sözleşmesi olmalı
Belirsiz süreli iş sözleşmesi; işçi ile işveren arasında akdedilen iş sözleşmesinin bir süreye bağlı olmamasıdır. Belirli süreli iş sözleşmesinin feshi halinde, ihbar tazminatının talep edilmesi söz konusu olamayacaktır, zira haklı bir neden olmadıkça bu sözleşme, belirlenen süre sonuna kadar devam edecektir. Bu nedenle de sözleşmenin belirli süreli mi belirsiz süreli mi olduğu önem taşımaktadır. Belirsiz süreli iş sözleşmesi yazılı veya sözlü şekilde kurulabilir. Sözlü olarak kurulan iş sözleşmeleri ise her halde belirsiz süreli olarak kabul edilecektir. Zira belirli süreli iş sözleşmelerinin yazılı olarak yapılması kanuni şarttır. Bunun yanında yazılı olarak yapılan iş sözleşmesinin, üzerinde “belirli süreli” yazıyor olması, içeriğinden belirsiz süreli bir iş sözleşmesi olduğu anlaşılıyor ise önem taşımayacak ve sözleşme belirsiz süreli olarak kabul edilecektir. Uygulamada, işverenler olası işten çıkarmalarda ihbar tazminatı talebi ile karşılaşmamak amacıyla bu şekilde bir yol takip edebilmektedirler. İhbar tazminatına ilişkin bir uyuşmazlık söz konusu olduğunda sözleşmenin içeriği ve işin gereği birlikte değerlendirilerek söz konusu sözleşmenin belirli mi belirsiz mi olduğunun tespit edilmesi gerekmektedir.
- İşçinin, iş güvencesi kapsamı dışında olması
İş Kanunu madde 18’de, iş güvencesine tabi işçiler ve bu işçilerin iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için aranan şartlar sayılmıştır. Buna göre; işyerinin 30 veya daha fazla işçi çalıştıran bir işyeri olması, işçinin en az 6 aylık kıdeminin olması, iş sözleşmesinin belirsiz süreli olması ve işçinin iş sözleşmesinin feshedilmesinin işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir
sebebe dayanıyor olması zorunludur.
Görüldüğü üzere iş güvencesine tabi işçilerin sözleşmelerine, sözleşme serbestisi çerçevesinde geçerli bir neden belirtmeden son verilememektedir. Fesih için yukarıda saymış olduğumuz sebeplerden birinin olması gerekmektedir. Bunun yanında İş Kanunu madde 24 ve 25’te işçi ve işveren açısından haklı nedenle(derhal fesih) iş sözleşmesinin feshi koşulları ayrıca düzenlenmiştir.
İş güvencesine tabi olmayan işçiler açısından ise; iş sözleşmesinin feshedilmesi için bir sebep belirtilmesine gerek yoktur. Ancak iş sözleşmesi yapılırken, sözleşmenin belirli nedenlerle feshedilebileceği veya fesih nedeninin bildirilmesi gerektiği gibi hususlar kararlaştırılmışsa o halde yapılan bu anlaşmaya uyulmaması feshin geçersizliğine neden olacaktır.
- Kanunda belirtilen fesih bildirim sürelerine uyulması
İş Kanunu madde 17’de yer alan düzenlemeye göre, işçinin işyerindeki kıdemi arttıkça fesih bildirim süresi de orantılı olarak artmaktadır. Buna göre iş sözleşmeleri;
- İşi altı aydan az sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak
iki hafta sonra, - İşi altı aydan bir buçuk yıla kadar sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa
yapılmasından başlayarak dört hafta sonra, - İşi bir buçuk yıldan üç yıla kadar sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa
yapılmasından başlayarak altı hafta sonra, - İşi üç yıldan fazla sürmüş işçi için, bildirim yapılmasından başlayarak sekiz hafta
sonra feshedilmiş sayılır.
Kanunda yer alan bu süreler, işçi ve işveren için aynı şekilde geçerlidir. Yani iş sözleşmesini kimin feshettiği önem arz etmeksizin bu sürelere uyulması gerekmektedir.
Deneme süresi içerisinde fesih bildirimine gerek olmaksızın iş sözleşmesi derhal sona erdirilebilir. iş Kanunu madde 15’te belirtildiği üzere, bu süre en fazla 2 ay olabilir. Toplu iş sözleşmesi ile ise en fazla 4 ay olarak belirlenebilir. Deneme süresinde geçen süreler ise, çalışma süresinden sayılır. Şöyle ki; 2 aylık deneme süresi geçtikten sonra çalışmaya devam edilmesi halinde, artık bu süre de normal çalışma süresi haline gelir ve kıdem ya da ihbar veya diğer tazminat taleplerinde çalışma süresi hesaplanırken bu sürede hesaba katılır.
Belirli süreli iş sözleşmeleri kural olarak, sözleşmede belirtilen süre sonunda sona erer. Sözleşmenin feshi için ayrıca bilirimde bulunmaya gerek yoktur. Ancak TBK madde 430/3’te yer alan düzenleme gereğince; belirli iş sözleşmesinin 10 yıldan uzun süreli olması halinde; taraflardan her biri, hizmet sözleşmesini on yıl geçtikten sonra, altı aylık fesih bildirim süresine uyarak feshedebilir. Fesih, ancak bu süreyi izleyen aybaşında hüküm ifade eder.
Sözleşme İle Kanunda Belirtilen Fesih Bildirim Sürelerinden Daha Uzun Sürelerin Belirlenmesi
İşbu süreler kanunda asgari olarak düzenlenmiş olup; taraflarca daha uzun fesih süreleri kararlaştırılması mümkündür; ancak bu sürelerin kısaltılması mümkün değildir (İş Kanunu madde 17/3). Ayrıca taraflarca bildirim sürelerinin uzatılması halinde, belirlenen yeni sürelerin sözleşmenin her iki tarafı için de aynı olması gerekmektedir. İşveren için farklı, işçi için farklı bildirim süreleri belirlenemez, belirlenmesi halinde ise Yargıtay tarafından; bu değişikliğin işçi lehine yorumlanacağı ve kanunda belirtilen asgari sürelerin esas alınacağı kabul edilmektedir. Şunu da belirtmek gerekir ki; bildirim sürelerinin taraflarca daha uzun olarak belirlenebilmesi taraflara sınırsız bir hak tanımamaktadır. Hakkaniyete ve işin mahiyetine uygun şekilde, tarafların ikisi açısından ağır bir yük oluşturmayacak şekilde bir belirleme yapılması gerekmektedir.
Fesih Bildirimine Esas Olan Çalışma Süresinin Belirlenmesi
Fesih bildirim süresinin (2-4-6-8 haftalık süreler) hesaplanmasına esas teşkil eden, işçinin çalışma süresi; işçinin işe başladığı zaman ile fesih bildiriminin karşı tarafa (muhataba) ulaştığı zaman arasında geçen süredir. Yani 2-4-6-8 haftalık bildirim sürelerinden hangisinin uygulanacağının tespiti için öncelikle işçinin, söz konusu iş yerinde ne kadar zamandır çalıştığının tespiti gerekmektedir. Bu tespit yapılırken de, iş sözleşmesinin başlangıcı olarak kabul edilen işçinin işe başladığı tarih ile iş sözleşmesinin feshedildiği bildiriminin karşı tarafa ulaştığı tarih arasındaki süre çalışma süresi olarak esas alınmaktadır. Şunu da belirtmek gerekir ki; fesih bildiriminin karşı tarafa ulaşması, iş sözleşmesini sonlandırmamaktadır; iş sözleşmesi tüm hak ve yükümlülükleri ile bildirim sürelerinin sonuna kadar geçerlidir. Buradaki çalışma süresinin hesabı, yalnızca karşı tarafa verilecek olan bildirim süresinin kaç hafta olduğunun tespitinde esas alınmaktadır.
Askerlik, hastalık, hamilelik, iş kazası gibi hallerde de işçinin iş akdi devam etmekte olduğundan bu durumlarda geçen süreler de çalışma süresinin içine dahil edilecek ve fesih bildirim süresi buna göre belirlenecektir. Bu haller devam ederken iş akdinin feshedilmesi halinde ise, fesih bildirim süreleri; işbu hallerin son bulması ile işlemeye başlayacaktır. Örneğin, doğum izninde olan bir işçinin iş akdinin feshedilmesi halinde, fesih bildirim süresi doğum izninin bitmesinden sonra işlemeye başlayacaktır. Yani; işçinin geçici nedenlerle işini ifa edemediği hallerde fesih süreleri işlemez. Bu sebeplerin ortadan kalkmasından sonra ise bildirim süreleri işlemeye başlar.
Kötüniyet Tazminatı
İş Kanunu madde 17/6’da;” …… bu Kanunun 18, 19, 20 ve 21 inci maddelerinin uygulanma alanı dışında kalan işçilerin iş sözleşmesinin, fesih hakkının kötüye kullanılarak sona erdirildiği durumlarda işçiye bildirim süresinin üç katı tutarında tazminat ödenir”. Fesih için bildirim şartına da uyulmaması ayrıca dördüncü fıkra uyarınca tazminat ödenmesini gerektirir” düzenlemesi yer almaktadır.
Bu düzenlemeye göre, kötüniyet tazminatının yalnızca işçi tarafından talep edilebilmesi mümkündür. İşverenin bu tazminatı talep etme hakkı yoktur. Bununla birlikte yalnızca iş güvencesi kapsamı dışında kalan işçiler kötüniyet tazminatı talep edebilmektedirler.
İş güvencesine tabi olan işçilerin, kendi istekleri ile iş güvencesi hükümlerinden yararlanma haklarından feragat edip, bu haklarının yerine kötüniyet tazminatı hakkından yararlanmayı talep edebilmeleri mümkün değildir. Keza kanunda “…bu Kanunun 18, 19, 20 ve 21 inci maddelerinin uygulanma alanı dışında kalan işçilerin …” denilerek iş güvencesine tabi işçiler bu haktan hariç tutulmuştur. Bununla birlikte bazı görüşler tarafından; iş güvencesine tabi işçilerin bu haklarından istemeden, yani dava açma süresinin kaçırılması veya yasal hakların bilinmemesi/yanlış bilinmesinden dolayı, mahrum kalmış olmaları halinde artık 18, 19, 20 ve 21 inci maddelerden yararlanamayacaklarından; kötüniyet tazminatı talep edebilecekleri kabul edilmektedir.
Kötüniyet tazminatı, bildirim süresinin 3 katı olarak belirlenmiştir. Burada belirtmek gerekir ki; işçiye ihbar tazminatının ödenmiş olması kötüniyet tazminatına hiçbir şekilde etki etmeyecektir. İşçinin ihbar tazminatı alacağı olsun veya olmasın, işçiye ihbar önelinde bulunulsun veya bulunulmasın, işçi ihbar tazminatı talep etsin veya etmesin işçi; tamamen ayrı bir alacak kalemi olan kötüniyet tazminatını talep edebilir.
Hangi hallerin “kötüniyet” olarak kabul edeceğine ilişkin kanunda bir açıklama yer almamaktadır. Bu konuda Yargıtay’ın vermiş olduğu kararlar ışığında ve hakim karşısına gelen somut olayın özelliğine göre inceleme yapılması gerekmektedir.
Yargıtay’ın, “iş sözleşmesinin kötüniyetli feshi” olarak kabul ettiği birkaç duruma aşağıda yer verilmiştir:
- Hamilelik nedeniyle işçinin iş akdine son verilmesi
- İşverenin, işçi tarafından şikayet edilmesi nedeniyle iş akdine son verilmesi (işçinin şikayetinin haklı olması da aranmamaktadır, önemli olan şikayet edilmesi nedeniyle işverenin iş akdini sonlandırmasıdır)
- Toplu iş sözleşmesinin yürürlüğe girmesinden 1 gün önce iş akdinin sona erdirilmesi
- İşçinin işverene dava açması veya aleyhine şahitlik yapması
- İşçinin sendika üyesi olması nedeniyle işten çıkarılması
- Cinsiyet ayrımcılığı
- İşçinin yasal haklarının ödenmesini istemesi nedeniyle işten çıkarılması vb.
Bu örneklerden de yola çıkarak denilebilir ki, madde 18’de düzenlenen geçerli fesih sebebi oluşturmayacak hallere istinaden, iş sözleşmesinin sonlandırılması kötüniyetli fesihtir. Bunun yanında tabii olarak somut olayın özelliklerine göre de değerlendirme yapılması gerekmektedir.
Fesih Bildiriminde Usul
İş güvencesine tabi olan işçilerin aksine bu güvenceye tabi olmayan işçiler açısından, fesih bildiriminin yazılı yapılması kanunen aranmamıştır. Bu nedenle de fesih bildiriminin, işbu iradenin ortaya konulması şeklinde yapılması yeterli görülmektedir. Bu iradenin her zaman açıkça ortaya konması beklenmeyip, bu şekilde anlaşılacak davranışlarla da fesih bildirilmiş kabul edilmektedir. Örneğin; işçinin ben bir daha bu işyerine ayak basmam kendine başka birini bul demesi veya işverenin seninle bu şekilde devam etmemiz mümkün değil vb. şekillerde fesih iradelerini ortaya koymaları mümkündür. Bu anlamda genel görüşe göre yazılı şekilde fesih bildiriminde bulunulması hali, bir geçerlilik değil yalnızca ispat koşuludur.
Feshin Geri Alınması
Fesih bildiriminin karşı tarafa ulaşmış olması halinde bu bildirimden dönmek ancak karşı tarafın da mutabakatı ile olabilir. Tarafların anlaşması ile fesih bildiriminin ortadan kaldırılması halinde önceki sözleşme kaldığı yerden devam eder.
Yeni İş Arama İzni
İş Kanunu madde 27’de düzenlenen bu hüküm uyarınca; iş sözleşmesinin işçi veya işveren tarafından feshedilmesinin önemi olmaksızın, bildirim (ihbar) süresi içerisinde işçiye iş arama izni verilmesi gerekmektedir. İş arama izninin kullandırılmaması bildirim önelini geçersiz kılmaz; yani bildirim süresi işlemeye devam eder. Ancak bu durumda işçi tarafından işverenin işbu alacak kalemini ödemesi talep edilebilir. İş arama izninin kullandırılmaması halinde talep edilecek alacak ile ihbar öneli farklı kalemlerdir ve birbirlerinin geçerliliğine bir etkileri yoktur. Madde 27’de iş arama izninin nasıl kullandırılacağı, işbu iznin kullandırılmaması, eksik kullandırılması vb. hallerde işveren tarafından ödenecek ücretin hesaplanması usulleri belirtilmiştir.
Zamanaşımı
İşçinin ücret alacaklarına ilişkin zamanaşımı süresi İş Kanunu madde 32/sonda belirtildiği üzere 5 senedir. İşbu ücret alacaklarına; işçinin aylık ücreti ile birlikte fazla mesai ücreti, yol ücreti, ikramiye gibi ücretler de dahildir.
Ancak iş sözleşmesinden kaynaklanan tazminat alacakları “ücret” kapsamında değildir ve ihbar tazminatı 5 yıllık zamanaşımı süresine tabidir. Bu husus İş Kanunu Ek Madde 3’te yer alan düzenlemede; “iş sözleşmesinden kaynaklanmak kaydıyla hangi kanuna tabi olursa olsun, yıllık izin ücretinin ve kıdem tazminatının, iş sözleşmesinin bildirim şartına uyulmaksızın feshinden kaynaklanan tazminatın (ihbar tazminatının), kötüniyet tazminatının, iş sözleşmesinin eşit davranma ilkesine uyulmaksızın feshinden kaynaklanan tazminatın zamanaşımı süresi beş yıldır.” şeklinde belirtilmiştir.
Burada şuna dikkat etmek gerekir ki, 25.10.2017 tarihinde yürürlüğe girmiş olan İş Mahkemeleri Kanunu ile birçok alanda yeniden düzenlemeye gidilmiştir. Bu alanlardan biri de zamanaşımıdır, daha önce 10 yıllık zamanaşımına tabi olan talepler yeni düzenleme ile 5 yıllık zamanaşımına tabi hale getirilmiştir. Buna göre yıllık izin ücretleri ile tazminatlara ilişkin zamanaşımı süreleri işbu kanunun yürürlük tarihi olan 25.10.2017’den önce işlemeye başlamış ise zamanaşımı süresi, değişiklikten önce olduğu gibi 10 yıl olarak uygulanacaktır. Ancak zamanaşımının belli bir kısmı işlemiş ve geriye kalan kısmı 5 yıldan daha uzun ise, bu halde kalan süre artık 5 yıl olarak kabul edilecektir. Kanunun yürürlük tarihinden sonra ortaya çıkan talepler hakkında zaten 5 yıllık zamanaşımı uygulanacaktır.
Zamanaşımı süresi, ihbar tazminatına hak kazanılmasından itibaren işlemeye başlayacaktır, dolayısıyla iş sözleşmesinin kanuna aykırı olarak ihbar öneli verilmeksizin feshedilmesi halinde, işbu süre fesihten itibaren işlemeye başlayacaktır.
Son olarak şunu da belirtelim ki; ihbar tazminatı alacağı olduğunu iddia eden taraf, mahkemeye başvurmadan önce arabulucuya başvurmak zorundadır. İş Mahkemeleri Kanunu madde 3/17’de belirtildiği üzere; “Arabuluculuk bürosuna başvurulmasından son tutanağın düzenlendiği tarihe kadar geçen sürede zamanaşımı durur ve hak düşürücü süre işlemez”. Bu halde son tutanağın düzenlenmesinden sonra zamanaşımı süresi, kaldığı yerden işlemeye devam edecektir.
İş Mahkemeleri Kanunu madde 3/2’de; bir dava şartı olan arabulucuya başvurulmaksızın dava açılması halinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın usulden reddedileceği düzenlenmiştir. Davanın usulden reddedilmesi halinde; eksiklikler tamamlanarak yani arabulucuya başvurularak, süresi içerisinde yeniden dava açılması mümkün olabilir. Bu konuya azami şekilde dikkat edilmesi hak kayıplarını önleyecektir.